돕스 판결의 실질적 적법 절차 원칙과 사회적으로 깊게 뿌리내린 기본권 테스트
1. 영어 원문 스크립트 및 오디오 서비스
https://breakpoint.org/dobbs-due-process-and-the-deeply-rooted-test/
2. 한국어 번역 스크립트 및 음성 오디오
(1) 한국어 음성 오디오 : https://youtu.be/BmS9o1lyY_4
(2) 한국어 번역 스크립트:
돕스 판결은 우리 생애 가장 중요한 미 대법원의 판결이며, 이미 다른 사건에서도 인용되었다. 최근 앨라배마주의 법무장관인 스티브 마샬은 트랜스젠더 정체성을 추구하는 청소년에 대한 의료 개입을 금지하는 법안에 반대하는 가처분 신청을 철회해 줄 것을 연방지방법원에 요청했다. 그는 "어느 누구도, 어른이든 아이든, 우리 나라의 역사와 전통에 깊이 뿌리내리고 있는 전환 시술에 대한 기본적인 권리라는 것을 가지고 있지 않다."고 썼다.(https://www.wsj.com/articles/alabama-argues-for-transgender-medication-ban-citing-supreme-court-abortion-ruling-11656698904) 이것은 최근 돕스 판결에서 사무엘 알리토 대법관의 다수의견에 근거한 것이다. 알리토 대법관은 낙태는 헌법에서 찾아볼 수 없으며, 미국 국민의 역사와 전통에 "사회적으로 깊게 뿌리내린" 적이 없다고 주장했다. 돕스 판결로 뒤집힌 로 대 웨이드 판결은 당시 대법관들의 변덕에 따라 새로운 헌법적 권리를 "발견"했다고 주장한 것에 불과했던 대법원의 판결이었다. 일반적으로, "실질적 적법 절차" 원칙을 적용함에 있어, 과거 대법원은 로 대 웨이드 판결에서처럼 소위, "프라이버시권"을 인용했다. 그 법원은 혼자 있고 싶어 하는 사생활에 대한 미국인의 합리적인 욕구를, 뱃속의 아이들을 죽일 수 있는 "권리"로 오해했다. "실질적 적법 절차"는 수정헌법 제14조의 적법 절차 조항을 근거로 한 것으로 추정된다. 이 원칙을 지지하는 사람들은 비록 헌법에 명시적으로 이 권리가 인정되지 않더라도, 대법원이 보호해야 할 다른 열거되지 않은 권리의 존재에 대한 명백한 예시와 같은 권리라고 주장한다. 이 말이 억지처럼 들리는 이유는, 그것이 억지이기 때문이다. 실제로 실질적 적법 절차 조항은 실질적인 권리가 아니라, 합법적인 절차에 관한 것이다. "실질적 적법 절차"의 개념은 종종 판사들이 '헌법상 기본권 규정'을 참조하는 것 이상으로 현재의 사회 규범을 확인하는 구실이 된다. 따라서 역사적으로 결코 권리가 아니었던 것은 단순히 헌법의 다른 권리와 관련하여 그것을 합리화하는 방법을 찾는 것만으로 하나의 권리로 간주될 수 있었다. 그렇게 되면 권리는, 헌법 조문에 근거하거나 인간으로서 우리가 누구인지에 근거하는 대신, 거부되는 것만큼이나 쉽게 새로 만들어지는, 변화하는 문화적 규범에 기초하게 된다. 토마스 대법관이 돕스 판결의 보충 의견에서 지적했듯이 실질적인 적법 절차는 '법적인 허구'다. 따라서, 그는 법원의 "새로운 권리"라는 권력에 의문을 제기했다. 실질적인 적법 절차가 이렇게 해롭게 사용되었긴 하지만, 타인종과의 결혼에 관한 러빙 대 버지니아 판결과 같이 좋은 판결을 뒷받침하는 데도 사용되었다. 그러나 이 판결은 수정헌법 14조의 또다른 부분인 인종에 따른 차별을 금지하는 평등 보호 조항(https://sites.gsu.edu/us-constipedia/loving-v-virginia-1967/)에 근거해 있기도 하다. 다시 말해, 인종간 결혼의 승리는 모든 인간이, 인종이나 민족에 관계없이 근본적으로 평등하므로 차별받아서는 안 된다는 현실의 인식이었다. 그러나 성별 전환에 대한 권리에 대한 요구는, 남성성과 여성성은 인간이 무엇인가에 대한 환상에 불과하거나 부차적인 것이라 주장하면서 현실을 거부하는 것이다. 앨라배마주에서 "사회적으로 깊게 뿌리내린 기본권"으로 인정되었는지 여부"를 판단하는 과정에서 부모들은 트랜스젠더 정체성을 추구하는 자녀들을 대상으로 실험을 하는 처방을 받을 권리를 요구했다. 그들은 "오랜 미국의 전통"은 앨라배마주가 아니라 자신들이 "자녀들을 양육하고 돌보는 것(https://casetext.com/case/eknes-tucker-v-marshall)"에 대한 주된 책임을 부여한다고 주장했다. 그러한 의미에서라면 이들은 옳다. 육아에 관한 한 부모는 국가보다 우선순위에 있다. 하지만 이 부모들이 요구하는 것은 양육과 돌봄의 정반대이다. 그리고 너무 많은 경우, 오히려 정부에서 부모의 희망에 반하여 자녀의 성전환을 촉진하기 위해 부모의 권리를 박탈하고 있다. 미국의 전통은 부모가 자녀를 교육하고 양육할 권리를 총괄하고 자녀를 위한 의학적 결정을 내릴 권리를 인정하지만, 부모가 자녀를 영구적으로 불임 상태로 만들고 영구적인 영향을 미치는 의료 행위에 의존하는 방식으로 자녀들의 몸을 근본적으로 변화시킴으로써 자녀에게 해를 끼칠 권리를 결코 인정한 적이 없다. 이것은 미국의 전통과 역사에 깊이 뿌리내리고 있지 않은, 근본적으로 새로운 사회적 실험에 불과한 것이다. 우리는 돕스의 "사회적으로 깊게 뿌리내린"이라는 문구가 인용되는 판례가 많아질 것을 기대할 수 있다. 하급심은 대법원의 눈치를 살피며, 새로 만든 등록되지 않은 권리 이론에 근거하여 민주적으로 제정된 법을 깨뜨리는 것을 꺼려야 한다. 한편 기독교인들은 남성과 여성으로서 우리 몸의 선함을 포함하는, 인간 본성의 현실을 계속 이야기해야 하며, 무엇보다도 우리의 실제의 권리의 원천인 우리의 창조주를 바라보도록 해야 한다.
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